CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS SEM LICITAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Recentemente, a Ordem dos Advogados do Brasil, editou Súmula afirmando que a Administração Pública poderá contratar serviços advocatícios mediante inexigibilidade de licitação. A íntegra da Súmula é a seguinte:

 

ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal

 

Analisando o teor da referida Súmula, é preciso destacar, inicialmente, que não é todo e qualquer serviço advocatício que poderá ser contratado diretamente. Conforme alude a primeira parte da norma é preciso que sejam atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/93. E o que diz esse dispositivo? Vejamos:

 

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - (...)

 

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,  com   profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

 

(grifamos)

 

Portanto, é preciso que o serviço advocatício tenha natureza singular. Sem esse requisito, não há como contratá-lo assim como qualquer outro serviço técnico profissional especializado contido no art. 13 do referido Diploma Legal.

 

Ora, quanto a essa impossibilidade - contratação, sem licitação, de serviços advocatícios - o Tribunal de Contas da União já possui, há anos, sólida jurisprudência. Destaquemos alguns decisórios:

 

Acórdão 1299/2008 - Plenário/TCU: Realize o devido certamente licitarório para fins de contratação de serviços advocatícios de acompanhamento das ações judiciais que não sejam, de forma inequívoca, caracterizados como serviços de natureza singular.

 

Acórdão 1208/2009 - Segunda Câmara: Abstenha-se de contratar serviços advocatícios, por inexigibilidade de licitação, quando não restar efetiva e formalmente demonstrada a inviabilidade de competição a que se refere o artigo 25, caput, da Lei 8.666/93.

 

Acórdão 2331/2006 (trecho do Relatório do Ministro Relator): É inegável, porém, que o art. 25, inciso II, da Lei 8.66/93, não se aplica a qualquer serviço técnico especializado relacionado no art. 13 do mesmo diploma legal, pois nessa hipótese exige-se a natureza singular e a utilização de empresas ou profissionais de notória especialização, o que não era o caso da beneficiária. A singularidade decorre da inviabilidade da competição e do objeto da contratação e não da pessoa física ou jurídica contratada. Como leciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta sem Licitação (Ed. Brasília Jurídica, 1995, 1a ed.): "... é imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos esepcializados. A singularidade, como textualmente estabelece a Lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Aliás, todo profissional é singualar, posto que esse atributo é próprio da natureza humana".

 

Não bastasse isso, o TCU editou a Súmula 264, publicada em 03/06/2011 na qual pontua:

 

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93.

 

Pelo exposto, extrai-se que o entendimento do TCU é firme em eleger o binômio singularidade-notória especialização para chancelar qualquer contratação direta de serviço técnico especializado por parte da Administração Pública federal (incluindo-se, dentre estes, os serviços advocatícios). Aliás, a própria Lei 8.666/93 já o exigia desde sua primeira edição, ocorrida há mais de 18 (dezoito) anos. 

De se ressaltar que incorre na mesma irregularidade quem prorroga contrato de serviços advocatícios que teve origem em contratação direta fora da hipótese no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/93 (Acórdão 1208/2009 - Segunda Câmara).

 

Com efeito, a Súmula da OAB, repisando o entendimento do TCU e as disposições do Diploma Legal, em nada inova nesse quesito prestando-se, por isso mesmo, como mais um referencial na conduta da gestão dos negócios públicos.

 

 

  

 

RECURSOS VINCULADOS E NÃO VINCULADOS E AS COMISSÕES DE TRANSIÇÃO DOS PREFEITOS

Um importante aspecto que não deve ser deixado de lado pelas Comissões dos novos Prefeitos é quanto ao montante de recursos vinculados e não vinculados das prefeituras.

 

Todas as disponibilidades de uma prefeitura poderão ser classificadas em dois grandes grupos de recursos: vinculados e não vinculados. O mesmo ocorrerá com suas obrigações.

 

Os recursos vinculados são aqueles que, em decorrência da legislação, têm de ser aplicados em determinada despesa, tais como saúde e educação. São recursos "carimbados", isto é, que ao ingressarem nos cofres públicos já possuem destinação certa. É o caso do FUNDEB, p. exemplo.

 

Já os recursos não vinculados correspondem a valores que não estão presos a determinadas despesas. São recursos "livres", isto é, recursos que a prefeitura poderá aplicá-los em qualquer modalidade de despesa (folha de pagamento, água, luz, telefone, etc.).

 

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E comum ocorrer, no último ano de mandato,  a seguinte situação:

 

 

Disponibilidades:   1.000                    Obrigações a Pagar: 1.000

 

Recursos não vinculados: 400             Obrigações não vinculadas: 600

Recursos vinculados:        600             Obrigações vinculadas:  400           

 

Essa configuração aponta para uma situação de equilíbrio global. No cômputo geral, as obrigações a pagar "empatam" com as disponibilidades em 1.000. Entretanto, quando analisamos esse contexto "por dentro" teremos problemas. Há, na verdade, um desequilíbrio (oculto) nas contas públicas. O equilíbrio global, portanto, é apenas aparente.

 

As obrigações não vinculadas somam 600 enquanto os recursos para atendê-la correspondem a apenas 400 resultando num passivo a descoberto da ordem de 200. Ora, a saída será recorrer aos recursos vinculados para fechar essa conta. Ocorre que ao fazê-lo, muito embora isso não traga um desequilíbrio, de pronto, na relação recursos vinculados/obrigações vinculadas, haverá transgressão à respectiva legislação já que esta veda a aplicação de recursos vinculados a despesas estranhas ao seu objeto. É como se a prefeitura usasse recursos do Fundeb para pagar sua conta de energia elétrica.

 

A consequência disso é uma burla às disposições do art. 42 da Lei Complementar 101 (LRF) e, igualmente, à legislação que rege os recursos/despesas vinculadas.

 

Nossa recomendação é que as comissões de transição solicitem da atual administração que apresentem qual a situação da prefeitura quanto a essa particularidade. A prefeitura tem mecanismos para isso. 

RESPONSABILIDADE DO NOVO PREFEITO E A SÚMULA 230 DO TCU

Na transição de prefeitos, uma particular situação deve ter atenção redobrada pelas comissões de transição: a responsabilidade dos novos prefeitos pelos recursos federais transferidos à prefeitura e cuja a avença vigorará na nova gestão.

O Tribunal de Contas da União editou a Súmula 230 em que pontua até onde vai a responsabilidade do prefeito sucessor quantos aos recursos federais transferidos a seu antecessor cuja prestação de contas ocorrerá no novo mandato:

                                      SÚMULA 230 - TCU

Compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver feito ou, na impossibilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais visando ao resguardo do patrimônio público com a instauração da competente Tomada deContas Especial, sob pena de co-responsabilidade.

 

Ou seja, o novo prefeito terá responsabilidade pela prestação de contas dos recursos geridos por seu antecessor mas que ainda não foram prestados conta por ele; seja por negligência deste ou porque o período de prestação de contas se dará na gestão do novo prefeito.

 

Para fins de melhor entender a aplicabilidade dessa Súmula, sugiro que as comissões de transição leiam a íntegra do  ACÓRDÃO 1319/2011. Ele aborda uma situação concoreta que retrata muito bem o alcance da mencionada Súmula.

 

Boa leitura!!! 

COMISSÕES DE TRANSIÇÃO DE PREFEITOS E SEQUESTROS JUDICIAIS

É muito comum as prefeituras, por razões diversas, não pagarem os precatórios. Para quem não sabe, precatórios são decisões judiciais dirigidas à prefeitura para que ela pague a determinada pessoa, física ou jurídica, um certo valor. Isso ocorre, p. exemplo, quando alguém vende alguma coisa para a prefeitura e esta não realiza a contrapartida financeira, isto é, "pindura a conta". Para resolver essa situação, muitos fornecedores batem às portas do judiciário, a fim de reaver o seu dinheiro. Nada mais justo.

 

Ocorre que, conquanto exista a ordem judicial - gerada num processo de conhecimento - o mandatário municipal não quita a obrigação. Bem, quando isso ocorre a prefeitura começa a correr riscos. 

 

É que quando uma decisão judicial não é cumprida, o credor poderá bater às portas do judiciário novamente para exigir que este proceda ao SEQUESTRO do valor devido (mediante uma ação de execução).

 

Se isso acontecer, o judiciário irá até o Banco Central e, através de um sistema de dados chamado Sisbancen, retira compulsoriamente o valor relativo à quantia devida das contas correntes da prefeitura. É isso que chamamos de SEQUESTRO JUDICIAL.

 

Isso gera um grande problema pois se as quantias assim retiradas se referirem a convênios (ou outra transferência voluntária qualquer) o fato poderá levar à inadimplência da prefeitura frente ao órgão transferidor, pois ela já não poderá contar mais com aquele valor para realizar o objeto conveniado. O que ocorrerá em seguida é que o órgão transferidor TRAVARÁ os recursos que ainda faltam ser repassados, fazendo com que a prefeitura não mais os receba até que preste contas dos já transferidos. Mais: ao "fechar a torneira" de seus convênios, o órgão transferidor poderá também "fechar a torneira" de todos os demais convênios a serem firmados (ou já firmados) com o ENTE ao qual ele pertença. Resultado, a prefeitura poderá não apenas ficará INADIMPLENTE para com o órgão apenas mas com todos os órgãos que integram o entre transferidor (União e Estados). Vamos a um exemplo.

 

Uma determinada prefeitura possui um convênio com o Ministério dos Transportes. O Ministério já repassou metade dos recursos para a prefeitura. A outra metade ele só vai transferir quando a prefeitura prestar contas dos já transferidos. Admitamos que ocorra um sequestro judicial de parte dos recursos transferidos. A consequência é que a prefeitura terá dificuldades de prestar contas desses recursos já que ela não poderá aplicá-los. O resultado é que o Ministério dos Transportes considerará a prefeitura como INADIMPLENTE e registrará isso num cadastro do governo federal chamado CAUC. Esse registro impossibilitará não apenas a prefeitura de receber a outra metade dos recursos mas também de firmar novos convênios COM TODOS OS DEMAIS MINISTÉRIOS. Isso criará um transtorno para a municipalidade e, por extensão, para o novo prefeito.  

 

Mas mesmo que os recursos sequestrados não se refiram a recursos de convênios, mas a recursos da própria prefeitura, ainda assim as consequências também não serão nada boas.

 

Em tais casos, os sequestros poderão impossibilitar a prefeitura de pagar as suas despesas com folhas de salários, água, luz, telefone, etc. logo no início da nova gestão. Em outras palavras, ela ficará inadimplente e não poderá prestar, a contento, os serviços públicos de sua responsabilidade.   

 

Portanto, devem os novos prefeitos terem uma atençao redobrada com relação aos precatórios judiciais já agora no presente, antes de assumirem suas funções em 2013. Do contrário, poderão ser surpreendidos logo no início de seus mandatos, pela falta do dinheiro necessário à prestação dos serviços públicos de que a população necessita. 

O NOVO PREFEITO TAMBÉM É RESPONSÁVEL PELA PRESTAÇÃO DE CONTAS DE SEU ANTECESSOR?

Sim. Mas essa responsabilidade se restringe à APRESENTAÇÃO da Prestação de Contas perante o tribunal de contas correspondente, não pelas EVENTUAIS IRREGULARIDADES praticadas por seu antecessor. Com relação a essas, a responsabilidade é do prefeito antecessor, não do novo prefeito, já que se trata de uma responsabilidade PESSOAL não INSTITUCIONAL.

 

Essa situação ocorre pelo seguinte.

 

Os prefeitos que encerram seus mandatos, são titulares da municipalidade até 31/12. A partir de 01/01 já há um novo mandatário.

 

Ocorrre que as prestações de contas do último ano de mandato são fechadas nos primeiros meses do primeiro ano da nova administração. No Amazonas, p. exemplo, as prefeituras têm até 31/03 para entregarem as suas prestações de contas ao TCE-AM. Precisamente aqui nasce a responsabilidade do novo prefeito. Ele tem que apresentar a prestação de contas de seu antecessor sob pena de incorrer em OMISSÃO. Ora, omissões no dever de prestar contas são consideradas pela Lei Orgânica do TCE-AM (Lei 2.423/96, alínea "a", inciso III, art.22) como irregularidades que conduzem à reprovação das contas (dispositivos similares existem nas leis orgânicas dos tribunais de contas de todo o Brasil). Pois bem, a fim de não cometer essa infração, a sugestão é que os novos prefeitos preocupem-se, sim, com as contas de seu sucessor. Feita a presentação destas, esgota-se a responsabilidade do novo gestor municipal.

 

E se o novo prefeito não dispuser de nenhum documento para proceder à prestação de contas?

 

É muito comum essa situação. Nesse caso, sugiro que ele:  (1) constitua uma comissão para que faça os levantamentos necessários dessa situação, caracterizando-a devidamente, em detalhes, e emissão de relatório administrativo conclusivo ao final; juntando, para tanto, os documentos que entender pertinentes à matéria; (2) comunique o fato à Câmara Municipal para que ela adote as providências que forem de sua competência fazendo-a acompanhar do inteiro teor dos levantamentos realizados pela comissão; e (3) também faça comunicação ao tribunal de contas correspondente para conhecimento e providências que estiverem em sua órbita de atuação, juntando cópia dos levantamentos realizados pela comissão.

 

As providências aqui referidas não inibem eventuais interposições de ações no judiciário, também visando a resguardar o novo mandatário. Se forem tomadas iniciativas necesse sentido, também é salutar que o novo gestor  as informe ao tribunal de contas e à câmara municipal.

 

Outro ponto a enfatizar é quanto à celeridade dessas iniciativas.

 

Não espere o tribunal de contas visitar sua prefeitura para contar a história. "Chegue antes do tribunal". Tenha uma atitude PROATIVA. Essa conduta é muito positiva pois sinaliza que o novo prefeito não foi negligente. Tomou as providências que estavam à sua disposição TEMPESTIVAMENTE. Por isso, a dica é que o relatório referido seja encaminhado ainda no mês de janeiro.

 

 

 

 

HÁ VAGAS PARA VISIONÁRIOS!!!.

Precisamos urgentemente de liderança...

De alguém que não enxergue apenas um palmo adiante do nariz.

De alguém que não olhe somente  para uns míseros dois, quatro ou oito anos de governo; mas para os próximos 30, 50 ou 100 anos no futuro.   

Não queremos alguém que olhe apenas para o seu umbigo, sua casa, sua cozinha, seus amigos. Disso já estamos fartos!   

Desejamos alguém que se preocupe em fazer as coisas andarem, evoluírem, caminharem, acontecerem; que não troquem de pastas de governo como trocamos de pastas de dente... 

Que não descartem currículos como descartamos dejetos nos vasos sanitários.

Precisamos de comando, de um rumo, de um norte, de um ponto de chegada e, por que não, de um ponto de partida.

Não queremos bombeiros. Estamos no limite com os vampiros.

Queremos alguém que faça esse País dar certo, engrenar, funcionar, crescer, multiplicar. 

Não queremos discursos vazios, torpes, obtusos, estúpidos, ignorantes, medíocres. Numa palavra: falaciosos.

Desejamos alguém que some e multiplique; não que subtraia e divida.

Queremos o melhor sistema educacional do mundo; a mais completa estrutura de saúde do planeta; as rodovias mais perfeitas; o transporte coletivo mais eficiente; as cidades mais limpas do universo; um respeito extremo com o meio ambiente; uma estrutura de segurança pública impecável. 

Enfim, precisamos de alguém que tenha coragem de mudar. 

É pedir muito?    

O QUE AS COMISSÕES DE TRANSIÇÃO DEVEM EXIGIR DOS ATUAIS PREFEITOS?

Finalizada a disputa eleitoral, chegou a hora de os novos prefeitos "tomarem pé da situação" econômico-financeira em que se encontra a prefeitura que eles irão administrar nos próximos quatro anos.

 

Em todo o Brasil, foram constituídas inúmeras comissões de transição. Essas comissões têm por meta fazer um "raio X" das condições da prefeitura.

 

Muitos tribunais de contas possuem resoluções ou instruções normativas que regulamentam essa fase. Algumas boas, outras nem tanto. O TCE-AM trata desse assunto na Resolução 21/2012. Portanto, a primeira dica que dou é que essas comissões identifiquem qual legislação em seu estado disciplina o assunto.

 

Há, inclusive, uma "novela" que sempre se repete a cada transição de prefeitos: o que está saindo afirma que deixou "X" em caixa; enquanto o novo diz que não foi "X" mas "X-1".

É para evitar a reprise dessa novela (e de outras) - que nem eu nem você desejamos mais assistir - é que as comissões de transição foram constituídas.

 

Em meio a tantas informações a serem levantadas corre-se  o risco de se procurar dados que não são tão importantes para esse momento de transição. Há, alguns, entretanto, que, a meu ver, não devem faltar:

 

1 - CONTAS CORRENTES: identifique TODAS as contas correntes da prefeitura, tanto aquelas vinculadas a convênios quanto as não vinculadas. Solicite do atual prefeito que autorize o gerente dos bancos (onde a prefeitura mantém essas contas correntes) que, periodicamente, encaminhe uma via dos EXTRATOS  das contas correntes ao novo prefeito. O envio pode ser semanalmente, ou de dez em dez dias sendo que, nos últimos três dias do mandato minha sugestão é que os extratos devem ser enviados DIARIAMENTE. Se houver negativa nesse sentido a Lei de Acesso à informação (LEI 12.527/2011) poderá ajudar.

 

2 - FOLHA DE PAGAMENTO: verifique se há folha de pagamento PENDENTE E NÃO PAGA.

 

3 - PESSOAL CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO: verifique se no quadro de pessoal da prefeitura há pessoal contratado sem concurso público e qual a natureza do vínculo. A partir dessa informação será possível avaliar se a contratação é ilegal/inconstitucional. Veja qual o "peso" desse pessoal na folha de salários.

 

4 - PESSOAL COMISSIONADO: verifique qual A QUANTIDADE  de pessoal comissionado da prefeitura e ONDE eles estão lotados. A partir dessa informação tente ver se o custo desse pessoal guarda correlação com as necessidades da prefeitura.

 

5 - LIMITE DE PESSOAL: A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) fixa em 54% o percentual máximo que o poder executivo municipal pode comprometer de suas receitas correntes líquidas com as despesas com pessoal. A dica é que a comissão de transição questione como a prefeitura vem calculando esse limite. De posse dessa informação, compare-a com as informações obtidas nos  tópicos "2", "3" e "4", acima e veja se há distorções.

 

6 - FORNECEDORES: verifique qual o número de fornecedores pagos até 31/10/2012 e se há fornecedores COM PENDÊNCIAS DE PAGAMENTO. Se houver (quase sempre há) a dica é acompanhar esses débitos nos meses de novembro e dezembro. Converse com o atual prefeito e avalie se tais débitos serão pagos em novembro e/ou dezembro.

 

7 - DESPESAS DE NATUREZA CONTÍNUA: verifique se há despesas dessa natureza (quase sempre há). Identifique os respectivos contratos e quando eles expirarão, se ainda no presente exercício ou no próximo. Os que irão expirar no próximo exercício, verifique se a prefeitura colocou a respectiva previsão de gastos com esses contratos na proposta da lei orçamentária para 2013 e se os recursos alocados são suficientes. Também aqui vale a regra do tópico anterior: verificar se há despesa pendente de pagamento ou não.

 

8 - OBRIGAÇÕES FISCAIS PENDENTES: verificar se junto às fazendas federal ou estadual há alguma pendência. A informação poderá ser obtida diretamente junto a esses órgãos (Receita Federal do Brasil/Secretarias de Fazendas estaduais/Caixa Econômica Federal). Se houver, solicitar esclarcimentos do atual gestor. 

 

9 - PRECATÓRIOS JUDICIAIS (comuns e trabalhistas): verificar se há ações nas justiças comum e trabalhistas contra a prefeitura. A sugestão é conversar com o Procurador Geral do Município ou autoridade equivalente (caso não haja procurador geral). Se possível, cruzar essa informação com uma pesquisa, em forma de amostra, nos sites dos tribunais envolvidos (tribunais de justiça estaduais, tribunais regionais do trabalho, justiça federal).

 

10 - CONVÊNIOS, TERMOS DE PARCERIA, CONTRATOS DE REPASSE E AFINS: identificar o rol de convênios ajustados pela prefeitura com a União ou com o Estado. Dentre esses, verificar como estão as respectivas PRESTAÇÕES DE CONTAS: se em dia ou não. Quantificar o volume de recursos já recebidos e por receber. Identificar eventuais inconsistências. O Gonverno federal mantém um cadastro de inadimplentes, chamado CAUC. Consulte AQUI. 

 

11- PENDÊNCIAS DE PAGAMENTO NO CONSUMO DE ÁGUA, LUZ E TELEFONE: identificar junto às respectivas concessionárias se há pendências dessa natureza. Cruzar essa informação com a obtida na prefeitura. Verificar também se há ACORDOS FEITOS E NÃO CUMPRIDOS (é muito comum a prefeitura parcelar pagamento e não honrar o compromisso).

 

12 - EMPENHOS ANULADOS: Olho clínico nessa informação!!! A LRF veda obrigações a pagar superiores às disponibilidades de caixa/bancos no último ano de mandato (art. 42). Para tentar "driblar" essa regra, muitos prefeitos ANULAM os empenhos realizados no segundo semestre de seu último ano de mandato. Com isso eles "equilibram" suas contas. Exemplificativamente:

 

SITUAÇÃO SEM EMPENHOS ANULADOS

 

Total de Empenhos: 1.000.000

Recursos em caixa em 31/12/2012: 50.000

 

 

SITUAÇÃO COM EMPENHOS ANULADOS ("equilibrada")

 

Disponibilidade em caixa em 31/12/2012: 50.000

Total de Empenhos: 50.000
Empenhos Anulados: 950.000
 

 

Com isso, ao assumirem a prefeitura em 2013 os novos prefeitos irão ter um "presente de grego": vários fornecedores irão solicitar pagamentos por bens e serviços vendidos para a prefeitura. Como os empenhos foram anulados, oficialmente o negócio não irá aparecer. Daí a importância de serem levantados o montante desses empenhos.  

 

 

Enfim, essas são, a nosso ver, informações preciosas que não poderão deixar de constar no relatório das comissões de transição. 

 

Bom trabalho a todas elas!!!