A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É RESPONSÁVEL PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS DE SUAS CONTRATADAS?

Conforme sabemos, o § 1^o  do art. 71 da Lei 8.666/93 isenta a Administração Pública de qualquer responsabilidade trabalhista quanto aos encargos devidos pelas empresas por ela contratada, verbis:

Art. 71 (...)

§ 1^o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (...) 

Pois bem. Nada obstante, a Justiça do Trabalho sempre considerou inconstitucional a referida disposição, responsabilizando a Administração Pública  nas causas por ela apreciadas. Nesse sentido, o item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, assim estabelecia:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas, das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

A Súmula, portanto, fixava a responsabilidade objetiva da Administração Pública. Para tanto, bastava a concorrência de três elementos na lide: (i) inadimplemento da obrigação trabalhista, (ii) participação da Administração na relação processual e (iii) que ela (a Administração) figurasse  no respectivo título executivo. Presentes tais requisitos, inaugurava-se a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas.

De minha parte, ainda enquanto acadêmico de Direito e técnico do Tribunal de Contas da União, sempre não via com bons olhos esse entendimento da Justiça Trabalhistas. E nas hipóteses em que a Administração Pública quitava religiosamente suas obrigações para com seus contratados e estes, por má-fé, não recolhiam o valor correspondente aos cofres públicos (encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários), ainda assim a Administração responderia pelo inadimplemento? Repetidas vezes ela era condenada pela Justiça do Trabalho e, nesses casos, acabava pagando duas vezes os encargos devidos gerando dano aos cofres públicos. Verdadeira injustiça!

A solução veio com a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 do STF (24/11/2010), que foi pela constitucionalidade do   § 1^o  do art. 71 da Lei 8.666/93. Pela ADC 16 a Suprema Corte corrigiu o excesso praticado pela Justiça Trabalhista sendo pela impossibilidade de transferência automática dos encargo trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato para a Administração Pública. Com efeito, a responsabilidade da Administração Pública passava de objetiva para subjetiva uma vez que, para a sua responsabilização, deverá ser evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações contratuais, em especial, no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.   Em outras palavras, nos litígios judiciais, somente nos casos em que a Administração atuasse de forma negligente na fiscalização das obrigações fiscais, comerciais e trabalhistas da contratada, é que ela poderá ser arrolada como responsável subsidiária no cumprimento dos encargos devidos. Nada mais justo. Isso corrige a falha reiteradas vezes cometidas pela Justiça do Trabalho ao longo desses anos. Em decorrência, o TST teve de alterar a Súmula 331 fazendo constar em item específico as disposições relacionadas à Administração Pública:

V -  Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item iV (vide item acima), caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.