A seguinte situação é muito comum na administração pública:
- Contrato assinado em 01/01 inicialmente pelo prazo de 04 meses (jan a abr): foi emitida a nota de empenho pelo valor total do contrato no elemento de despesa 39 (serviço de terceiro pessoa jurídica);
- Contrato expirou em 30/04. Não foi emitida mais nenhuma nota de empenho e nem renovado o contrato (por razões burocráticas);
- O contratado continuou a prestar serviços por mais dois meses, isto é; nos meses de maio e junho (sem cobertura contratual).
- Em outubro do mesmo ano a administração decide realizar o pagamento pelos serviços prestados nos meses de maio e junho.
- Qual o elemento de despesa deverá ser utilizado: 93 (indenizações e restituições) ou 39 (serviços de terceiros pessoa jurídica)?
Há dois aspectos a considerar. Um de ordem legal e outro de natureza orçamentária.
O de ordem legal relaciona-se à apuração de responsabilidades de quem concorreu para que as despesas fossem executadas sem cobertura contratual e sem prévio empenho. Isso repercutirá no âmbito dos órgãos de controle internos, tribunais de contas e no judiciário. São nessas esferas que a irregularidade será apurada.
Quanto ao elemento de despesa que deverá ser utilizado, de acordo com o MCASP, será o elemento de despesa 39, isto é, o mesmo que compôs a primeira nota de empenho. Alguns defendem que seria hipótese de se utilizar o elemento 93 (em razão de já caracterizada uma possível indenização ao contratado). Contudo, conforme orienta o MCASP, não há dano nenhum e, portanto, não é possível falarmos em indenização. O novo empenho, portanto, será emitido no elemento 39. Se, entretanto, o pagamento da despesa ocorresse no exercício seguinte, o empenho correria à conta do elemento 92 (despesas de exercícios anteriores) por se tratar de fato gerador ocorrido em período pretérito.