CONSELHEIROS SUBSTITUTOS

(*) Texto publicado na Coluna Gestão (do autor) no Fato Amazônico (www.fatoamazonico.com)

A despeito de sua importância, há cargos governamentais que ainda não são tão conhecidos do grande público. Mesmo muitas importantes instituições democráticas sabem pouco sobre eles. Alguns quase nada.

Não é incomum confundirem suas atribuições com as de outros cargos. Atribuem a eles algo que não existe no rol de suas competências. No outro extremo, deixam de considerar particularidades que são inerentes à sua natureza, justamente por não os conhecerem ou só parcialmente os conhecerem. Em suma, não sabem exatamente o que seus ocupantes  fazem. Do que se ocupam. Sobre o que se debruçam. Um desses cargos é o de Conselheiro  Substituto.  É sobre ele que falaremos neste post.      

O Cargo tem assento constitucional. A Carta da República de 1988 se refere a ele no § 4º de seu art. 73:

§ 4º O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.

Saliente-se que o artigo 73 é um dos que, juntamente com os artigos 71, 72, 74 e 75, regula a organização e as competências do Tribunal de Contas da União. Esse dado é importante, pois ele nos diz que o Cargo pertence à estrutura da Corte de Contas federal. Logo a seguir, o artigo 75 esclarece:

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Conjugando os dois dispositivos, conclui-se que o Cargo também integra a estrutura  das Cortes de Contas estaduais (e dos  tribunais de contas dos municípios) já que se trata de norma relacionada à estrutura e organização dos tribunais de contas estaduais cuja observação é compulsória. Desta feita, o Cargo não faz parte somente do Tribunal de Contas da União, mas também de todas as demais instituições de contas do País.

Uma primeira dúvida talvez se refira à nomenclatura do Cargo.

O Texto Constitucional não o denomina de Conselheiro Substituto, mas de Auditor. Esse é um dos equívocos que convivemos desde que foi concebida a Constituição de 1988. Semelhantemente ao que ocorre com o Cargo de Desembargador, juízes de segundo grau que são nos Tribunais de Justiça, mas que a Carga Magna, equivocadamente, assim não os denomina quando se refere aos juízes de segundo grau das Justiças Federal e do Trabalho. Na prática, dada a equivalência, todos são, a um só tempo, desembargadores. Daí ter proliferado em nossos dias as denominações de Desembargadores Federais e Desembargadores do Trabalho para se referirem, respectivamente, aos ocupantes dos cargos de juízes de segundo grau da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho. Também é algo que precisa ser corrigido no Texto Constitucional.    

Retomando nossos comentários, é preciso esclarecer que, ao contrário do que muitos pensam, o ocupante do Cargo de Auditor referido no § 4º do art. 73 mencionado não realizada auditoria. Ou seja, a nomenclatura é imprecisa. Ela não traduz, com a fidedignidade necessária, a essência do feixe de atribuições que se abriga debaixo do rol de competências do Cargo. Há uma diferença substancial entre uma (a denominação) e outra (a competência). Esse esclarecimento é muito importante, pois, de pronto, serve para espancar eventuais dúvidas e conclusões precipitadas que possam logo surgir sempre que alguma autoridade, a  mídia  ou mesmo o público em geral a ele se refere.  

Um primeiro esclarecimento nesse sentido é que o Cargo possui sua gênese no Texto Constitucional e não na legislação infraconstitucional. Seus ocupantes são, portanto, agentes políticos não podendo ser confundidos com os agentes administrativos. Há uma diferença brutal entre ambos. É o que diz a boa doutrina e a legislação pátria.

Uma das diferenças substanciais entre ambos é que os agentes políticos ocupam  cargos que integram os chamados órgãos independentes e autônomos, é dizer, aqueles que representam os poderes do Estado ou auxiliam a funcionalidade dos órgãos independentes. Sendo assim, não podem ser tomados como funcionários e servidores públicos, no sentido de se sujeitarem a uma hierarquia funcional. Só numa concepção ampla se incluem no rol dos servidores públicos, pois, qualquer um que venha a desempenhar uma função pública é, em última análise, um prestador de serviços públicos. E isso vale tanto para o Gari quanto para a mais alta autoridade da República, como o Chefe da Nação. É a hipótese dos cargos de presidente da República, senador,  governador, deputados federal e estadual, vereador, prefeito, juízes, ministros de Estado, promotores, dentre outros. Pois bem. É nesse contexto que o Cargo de Conselheiro Substituto tem suas raízes.

Trata-se de um cargo de natureza política, não administrativa. Por isso o dispositivo constitucional usa o termo “judicatura”. Trata-se evidentemente  do reconhecimento solene pelo Texto Constitucional da JUDICATURA DE CONTAS cujo exercício se perfaz tanto pelos conselheiros titulares quanto pelo conselheiros substitutos. Foi mais uma (feliz) inovação trazida pelo constituinte de 1988.  

Os cargos de natureza administrativa, por sua vez, são aqueles exercidos por servidores estatutários ou celetistas. Também contam-se entre eles os ocupantes dos cargos em comissão e funções de confiança referidos no inciso V do art. 37 da Constituição Federal. É a hipótese dos analistas judiciários e dos agentes administrativos, bem assim, de todos aqueles regidos por disposições estatutárias e celetistas. A Lei nº 8.112/90 regula os cargos de natureza administrativa no plano federal enquanto leis equivalentes fazem o mesmo no tocante aos servidores administrativos estaduais e municipais. No Estado do Amazonas cabe à Lei nº 1762/86 essa função. E aqui reside um segundo grande equívoco.

Todos sabem que os tribunais de contas realizam auditorias nos órgãos públicos. Essas auditorias são feitas por servidores. No TCU a denominação do cargo exercido por esses servidores é Auditor Federal de Controle Externo. Alguns tribunais de contas estaduais o denomina de Auditor de Contas Públicas. Outros, de Auditor Estadual de Contas Públicas. Enfim, há uma infinidade de denominações, mas todas elas, com algumas variações, recorrem à mesma nomenclatura: auditor. A referência está correta. De fato, a nomenclatura do cargo expressa com exatidão a essência das atividades a cargo de tais servidores. Eles vão a campo, recolhem e analisam documentos, fazem comparações e, ao final, traduzem tudo o que viram por meio de um relatório técnico que posteriormente é juntado ao processo de prestação de contas e enviado às instâncias superiores para análise.

O mesmo acontece com os auditores fiscais dos órgãos fazendários (Auditor Fiscal da Receita Federal, auditores fiscais das secretarias de fazenda estaduais e municipais). Tais servidores também fazem auditorias, mas de natureza diversa daquelas realizadas pelos servidores técnicos dos tribunais de contas. Trata-se das auditorias tributárias, próprias dos servidores lotados nos órgãos fazendários. Para tanto, visitam estabelecimentos industriais, comerciais e de serviços para avaliarem a conformidade de suas atividades com a legislação tributária de regência. Tanto nos órgãos fazendários quanto nos tribunais de contas a atividade realizada pelos respectivos servidores é a mesma: a auditoria. Há um elo comum entre ambas as  atividades profissionais que desenvolvem.   

Isso não ocorre com o Auditor referido no § 4º do art. 73 da Carta Magna.

Este, ao contrário daqueles, NÃO EXERCE NENHUMA ATIVIDADE DE AUDITORIA. Quando muito, realiza a chamada INSPEÇÃO JUDICIAL prevista nos artigos 481 a 484 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) a fim de aclarar eventuais pontos obscuros existentes nos processos de sua relatoria que, a seu juízo, não podem ser esclarecidos por meio de outros procedimentos:

Art. 481.  O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

Art. 482.  Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos.

Art. 483.  O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando:

I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;

II - a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;

III - determinar a reconstituição dos fatos.

Parágrafo único.  As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa.

Art. 484.  Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

Parágrafo único.  O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

E o que os Conselheiros Substitutos fazem efetivamente, além da possibilidade de realizarem inspeções judiciais? De que se ocupam? Vejamos o que diz a Constituição do Estado do Amazonas:                 

Art. 44. Os Auditores, substitutos de Conselheiros (...), serão nomeados pelo Governador do Estado, dentre profissionais de nível superior, e que atendam aos requisitos do  § 1º do artigo 43 desta Constituição, após aprovação em concurso de provas e títulos realizado pelo Tribunal de Contas do Estado, com a participação das entidades fiscalizadoras do exercício das profissões.

Parágrafo único. O Conselheiro Substituto, quando em substituição a Conselheiro terá as mesmas garantias, prerrogativas, subsídios e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições do cargo, as de Juiz da capital.

Esse dispositivo traz duas importantes informações.

A primeira é que o Conselheiro Substituto ingressa no cargo por meio de concurso público de provas e títulos, semelhantemente aos juízes substitutos que também ingressam na carreira da magistratura por intermédio do mesmo instituto. Aliás, as semelhanças entre ambos não param por aí. Guardadas as devidas proporções, o cargo de Conselheiro Substituto está para o cargo de Conselheiro Titular assim como o cargo de juiz substituto está para o cargo de  juiz titular de Vara. A relação é a mesma.

E quem são os Conselheiros Titulares? Todos sabem que os tribunais de contas (exceto o Tribunal de Contas da União que é constituído por nove Ministros e quatro Ministros Substitutos) possuem, cada um, sete conselheiros. Pois bem. Cada um desses conselheiros são, por assim dizer, os Conselheiros Titulares que nos referimos. Três desses Conselheiros Titulares são escolhidos pelo governador do Estado cabendo à Assembéia Legislativa a escolha dos quatro restantes (incisos I e II, § 2º, art. 43, da Constituição do Estado do Amazonas).

Aqui é importante destacar que uma das três vagas sobre as quais recaem a escolha do Governador pertence aos Conselheiros Substitutos. Em outras palavras, ocorrendo a vacância dessa vaga ela só poderá ser preenchida por alguém egresso da Carreira de Conselheiro Substituto. É como se fosse uma “cadeira cativa”, semelhante ao quinto constitucional cuja vacância no judiciário somente poderá ser preenchida por membro da Ordem dos Advogados do Brasil. A estrutura vigente nos tribunais de contas é a mesma.           

A segunda das informações referidas no dispositivo apontado é quanto às garantias, prerrogativas, subsídios  e impedimentos do cargo de Conselheiro Substituto. Aqui, há uma dupla orientação.

Enquanto estiverem substituindo o Conselheiro Titular suas garantias, prerrogativas, subsídios  e impedimentos serão as mesmas do Titular. Como os conselheiros titulares são equiparados aos Desembargadores do Tribunal de Justiça  (§ 3º do art. 43 da Constituição do Estado do Amazonas) a conclusão lógica é que também os Conselheiros Substitutos – no período da substituição – são a eles equiparados, inclusive quanto ao foro nos crimes comuns e de responsabilidade que se deslocará para o Superior Tribunal de Justiça (alínea “a”, inciso I, art. 105, da CF/88).

Entretanto, fora do período de substituição as garantias, prerrogativas, subsídios e impedimentos corresponderão às do cargo de juiz da capital. Note-se que em qualquer das hipóteses apontadas o exercício do cargo de Conselheiro Substituto toma sempre como referência o exercício da magistratura, seja de primeiro (Juiz da capital), seja do segundo grau (Desembargador). Nada mais lógico, pois ambos os cargos – de Conselheiro Substituto e da Magistratura – possuem a mesma natureza: a natureza política.    

Os juízes da capital são magistrados de primeira instância que exercem suas funções nas chamadas “entrâncias especiais” ou “entrâncias finais”. As entrâncias especiais comportam magistrados que estão nos quadros da magistratura já há algum tempo. Não são juízes novatos, é dizer, juízes que acabaram de ingressar na magistratura. Ao contrário. Trata-se de juízes experientes, que já têm uma caminhada no exercício da função jurisdicional. Com efeito, ao equiparar os Conselheiros Substitutos aos juízes da capital a Carta Magna estadual acabou por conferir-lhes uma prerrogativa também especial, já que os coloca em grau equivalente aos membros da magistratura de mais larga experiência. No Amazonas, a Lei de Organização Judiciária (Lei Complementar nº 17/97) prevê duas entrâncias: a primeira, compreendendo todos os municípios interioranos amazonenses; e a entrância final, englobando a Capital (Manaus).

Por sua vez, o art. 108 da Lei Orgânica do TCE-AM (Lei nº 2423/96), referindo-se à atividade dos Conselheiros Substitutos fora do período de substituição, assim dispõe:

“O Auditor (entenda-se: Conselheiro Substituto) quando não convocado para substituir Conselheiro, presidirá à instrução dos processos que lhe forem distribuídos, relatando-os com proposta de decisão a ser votada pelos integrantes do Tribunal Pleno ou da Câmara para a qual estiver designado”

Note-se que o funcionamento do Conselheiro Substituto nos processos que tramitam nos tribunais de contas é de importância singular, pois ele, assim como os conselheiros titulares, PRESIDE parte desses processos (aqueles que lhes forem  distribuídos). Na condição de presidente do processo, é sobre o Conselheiro Substituto que recairá a responsabilidade pelo saneamento dos autos, isto é, pela supressão de  eventuais omissões e lacunas de informações porventura existentes, preparando-o para ser apreciado pelo respectivo Colegiado onde atue (Câmaras/Tribunal Pleno).

Na busca pelo saneamento processual, dois importantes atores colaboram com o Conselheiro Substituto: o Órgão Técnico e o Ministério Público de Contas - MPC. O primeiro, é representado pela unidade responsável pela realização das auditorias e inspeções dos tribunais de contas. Quase sempre recebe a denominação de Secretaria de Controle Externo-SECEX.  Em linhas gerais , é nessa unidade administrativa interna que são lotados os Auditores Federais de Controle Externo (do Tribunal de Contas da União) e os Auditores de Contas Públicas (nos demais tribunais de contas). Quanto ao Órgão Ministerial, é um organismo que não possui qualquer vínculo hierárquico com o Ministério Público da União e dos estados. Não há qualquer relação entre eles, muito embora gozem das mesmas prerrogativas nos processos onde atuam. A figura a seguir retrata a atuação desses três atores nos processos de contas, com destaque para o Conselheiro Substituto que é responsável por presidi-los:

Quanto às garantidas, são próprias dos magistrados. Não são extensíveis, portanto, ao servidor público estatutário ou celetistas. Quem as define é o art. 95 da Carta  da República:

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.        

Sobre os impedimentos, são, igualmente, próprias dos magistrados estando relacionados no parágrafo único do art. 93 da Carta Magna: 

“Art. 93 (...)

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II - receber. a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III - dedicar-se à atividade político-partidária;

IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aponsentadoria ou exoneração."

A respeito das prerrogativas, quem as regula é o art. 33 da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35/79):

Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior;

II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

IV - não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial;

V - portar arma de defesa pessoal.

Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Para finalizar, apresentamos um quadro onde procuramos destacar algumas das principais notas distintivas entre os agentes públicos investidos no cargo de Conselheiro Substituto e os servidores que realizam auditorias de contas e tributárias:

Aspecto	Conselheiro Substituto	Auditor Federal de Controle Externo, Auditor de Contas Públicas, Auditor Fiscal da Receita Federal, Auditor Fiscal de Tributos estaduais e municipais, etc.
Natureza do Cargo	Político	Administrativo
Legislação de regência da função	Constituição Federal, Constituições estaduais, Lei Orgânica da Magistratura, dentre outras.	Estatuto dos servidores públicos federais, estaduais e municipais.
Vitaliciedade do Cargo	Sim	Não
Instrução processual	Comanda a instrução processual na condição de Presidente.	É comandado na instrução processual atuando no âmbito operacional.
Exercício de outra função	Sim. Apenas uma de Magistério.	Sim. Desde que observada as restrições constitucionais (alíneas “a’, “b” e “c”, inciso XVI, art. 37, da CF)

Alipio Reis Firmo Filho

Conselheiro Substituto – TCE/AM