RECOMENDAR OU DETERMINAR???

            

É comum vermos os tribunais de contas dirigindo recomendações aos órgãos/entidades públicos para que observem esta ou aquela legislação. Há recomendações de todo gênero: para que não realizem despesas sem prévio empenho; para que realizem concursos públicos; para que não incorram em fracionamentos de despesa, etc.

Refletindo sobre esse procedimento, vejo que precisamos evoluir nesse  terreno.  

Nos quinze anos que passei no Tribunal de Contas da União sempre aprendi que recomendações e determinações não se confundem. São institutos distintos. Aliás, muito distintos! A começar pelas definições de um e de outro instituto nos dicionários.

Os dicionaristas costumam definir o termo recomendar como sinônimo de “aconselhamento”  ou, ainda, “encarregar (alguém) insistentemente para que  cumpra uma  tarefa ou atividade”.

Bastam estas duas exemplificações para concluirmos que o termo (recomendar) carrega consigo um forte conteúdo de voluntariedade. Em outras palavras, quem recebe uma recomendação poderá ou não acatá-la visto que se trata apenas de um aconselhamento, isto é, algo sujeito à esfera da discricionariedade de seu destinatário. Nesse caso, o não acatamento do que foi recomendado não poderá ser censurado por quem proferiu a recomendação uma vez que seu destinatário optou (legitimamente) por uma das duas únicas soluções  postas à sua disposição, qual seja, a de não acatar o que foi a ele recomendado. Afinal de contas, trata-se tão-somente de uma recomendação. Nada mais.  

O mesmo não podemos afirmar das determinações.

Ao contrário das recomendações, elas encerram um conteúdo genuinamente imperativo. Não haveria saída para seus destinatários: apenas cumpri-las e pronto. Eventual descumprimento conduziria a alguma crítica, penalidade, restrição ou coisa do gênero. A omissão (ou ação) estaria sujeita, portanto, a reprimendas.

Quando transporto essa concepção para o universo de atuação dos tribunais de contas, a distinção ganha singular importância. Aqui, as consequências jurídicas merecem uma maior reflexão.

Recomendações encerram conselhos dirigidos à omitimização da gestão, possui um caráter menos obrigatório, na qual, a Administração poderá  se valer de juízo de conveniência e oportunidade na aplicação das condutas recomendadas. É o que diz, acertadamente, a Consultoria Zênite ao analisar um questionamento vazado nos seguintes termos: qual a diferença prática e também teórica entre as determinações e as recomendações expedidas pelo Tribunal de Contas da União? (Ano XVI, n. 179, Janeiro 2009).  

É preciso ter em mente que as recomendações estão relacionadas à adoção de critérios de conveniência e oportunidade por parte dos administradores públicos. Ou seja,  as recomendações devem ser formuladas (pelos tribunais de contas)  sempre que o ato de gestão avaliado tratar-se de atos discricionários. Talvez alguns exemplos sejam mais claros:

Situação 1: o tribunal de contas vai a campo e ao analisar os atos de gestão de seus jurisdicionados conclui que seria bastante oportuno que um deterinado órgão ou entidade adotasse um planejamento estratégico, pois isso certamente poderia coibir a proliferação de certas e determinadas irregularidades. Como tudo se resove no plano das possibilidades (a adoção do planejamento estratégico poderá ajudar não sendo certo, contudo, que isso de fato irá acontecer) a recomendação seria a ferramenta mais legítima a ser dirigida ao jurisdicionado, nestes termos: recomendar ao órgão/entidade “X” que avalie a possibilidade de adoção do planejamento estratégico como ferramenta de gestão.

Nessa situação específica, a adoção da recomendação, ao invés de uma determinação, pressupõe que o planejamento estratégico não está definido na legislação do ente fiscalizado como de adoção compulsória por seus administradores públicos. Ele é apenas mais uma ferramenta de gestão posto à disposição do setor público para alcançar os seus objetivos, melhorar a prestação dos serviços públicos, e assim por diante. É evidente que se houver uma legislação prevendo, de forma imperativa, que os gestores adotem o planejamento estratégico como instrumento de gestão, então, na hipótese dada, não haverá espaço para uma recomendação, mas para uma determinação.      

Situação 2: outro bom exemplo é quando um tribunal de contas recomenda a aprovação/desaprovação das contas do governador.

Todos sabem que são os legislativos estaduais que possuem competência para julgarem as contas apresentadas pelo governador. Em sua análise, certamente que as assembleias legislativas levarão em consideração as observações oferecidas pelo tribunal de contas respectivo. Tais observações, todavia, não possuem natureza imperativa, mas opinativa. Conquanto emanem de um organismo especializado, não possuem natureza determinativa. Por isso situam-se no plano das recomendações.

Já deu pra perceber que diante das recomendações o gestor público possui uma grande margem de escolha. A recomendação mostra-se apenas como um indicativo, uma sugestão de direção a ser tomada. Nada mais. Caberá ao cada administrador tomar a sua própria decisão, acatando ou não a recomendação proposta.

Isso não se dá com as determinações. Conforme outrora dito, sua natureza é determinativa. Seu destinatário não terá qualquer condição de optar. Ou cumpre, ou cumpre. Vejamos duas hipóteses que ilustram muito bem esse contexto:

Hipótese 1: o tribunal vai a campo e constata que um órgão costuma adotar tomadas de preços no lugar de suas concorrências. Ora, sabemos que essa conduta é vedada pela lei de licitações e contratos uma vez que ela restringe o caráter competitivo do certame. Nesta hipótese o ato é vinculado. Não há margem para discricionariedade. Havendo viabilidade de competição e se não for caso de dispensa de licitação, o gestor deverá adotar a modalidade da concorrência (desde que, obviamente, o valor do objeto licitado se situe dentro da faixa autorizativa dessa modalidade licitatória).  

Hipótese 2: o tribunal vai a campo e constata que um determinado órgão/entidade não realiza o inventário anual de seus bens. Também aqui se trata de um imperativo legal. Todo gestor público, ao final de cada exercício, deve fazer o levantamento de seus bens. Como na situação anterior, não há  margem de opção por parte do gestor. Ele terá que realizar o inventário de seus bens.

Nas hipóteses dadas, não há como o tribunal recomendar que o gestor público adote a modalidade da concorrência e/ou proceda ao inventário de seus bens. Do contrário, é como se admitíssemos também que o administrador pudesse optar por não realizar qualquer dos procedimentos. Muito pelo contrário. Ele terá que cumprir os dispositivos legais e ponto final. Em razão disso, o tribunal terá de determinar que os cumpra.

Em certa ocasião, na qual eu abordava o tema em sala de aula, alguém retrucou afirmando que o tribunal não poderia determinar porque a determinação, em sua opinião, seria uma ingerência nos atos de gestão do administrado. Na verdade, não há qualquer ingerência. Ela é apenas aparente. Vejamos.

O tribunal determina porque antes dele uma norma jurídica (lei, regulamento, decisão judicial) assim já determinara. Mas o gestor faltoso teimou em não seguir a orientação normativa. A determinação do tribunal, em tais situações, apenas ressalta algo que o comando legal, regulamentar ou jurisprudencial já havia ressaltado. Nesse caso, a determinação da corte de contas não é originária, mas deriva do ordenamento jurídico. Seu fundamento de validade é o arcabouço legal/regulamentar/jurisprudencial. A determinação do tribunal de contas funciona como uma caneta destaque que apenas coloca em relevância um segmento da norma jurídica infringida.

Em suma, poderíamos adotar a seguinte regra: todas as vezes em que a conduta do gestor não se constituir num ato vinculado, é cabível a recomendação. Do contrário, a determinação deverá ser adotada. 

GESTÃO AMBIENTAL E CAMPANHA ELEITORAL

Pessoal, minha coluna desta semana no FATO AMAZÔNICO é um apelo em prol da conscientização de nossos candidatos quanto às questões ambientais de nosso tempo. 

Boa leitura!!

GESTÃO AMBIENTAL E CAMPANHA ELEITORAL

NOSSA SENHORA DE GUADALUPE

Num mundo sem paz, uma história impressionante da Virgem Santíssima: Nossa Senhora de Guadalupe. Uma fenômeno que desafia a ciência, as leis da natureza e um alento para a nossa fé. 

Clique AQUI  para ver o documentário.

"Salve Maria, cheia de graça!!!" 

EDUARDO CAMPOS

Pessoal, minha coluna semanal no FATO AMAZÔNICO traz algumas reflexões colhidas do lamentável acontecimento que ceifou a vida de Eduardo Campos.

Boa Leitura!!

EDUARDO CAMPOS

INDENIZAÇÃO POR VIOLAÇÃO DE VEÍCULOS EM ESTACIONAMENTO: JURISPRUDÊNCIA

Pessoal, publico um link muito interessante que aborda um problema muito comum nos dias atuais: furto de objetos contidos em veículos nos estacionamentos. Para quem já passou por essa (terrível) experiência,  e deseja saber quais são os seus direitos, sugiro que leiam a matéria contida no link a seguir em que a Dra. Dhayglysth Vianna Pereira Sousa responde a questionamentos como:

- Quais são as responsabilidades dos estacionamentos sobre objetos deixados no interior dos veículos? 

- Há diferenças nessas responsabilidades entre os estacionamentos gratuitos e os estacionamentos cobrados?

De antemão, informo que a Súmula 130 do Superior Tribunal de Justiça considera que em tais casos é  responsável a empresa proprietária do estacionamento:  A EMPRESA RESPONDE, PERANTE O CLIENTE, PELA REPARAÇÃO DE DANO OU FURTO DE VEICULO OCORRIDOS EM SEU ESTACIONAMENTO. 

Clique  AQUI   para acessar a matéria publicada no site www.meuadvogado.com.br e AQUI para acessar a Súmula 130 do STJ.

Boa leitura!!

MULTA PELA FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DEFESA AO TRIBUNAL DE CONTAS: É POSSÍVEL?

No TCE-AM tenho visto algumas propostas de multa (da Secex, do Ministério Público de Contas, de alguns Relatores) a gestores que não apresentaram razões de justificativa na fase do contraditório e da ampla defesa. Também tenho notado que essas proposituras têm sido acompanhadas pelo Tribunal Pleno. Alguns desses entendimentos alegam que por ser de índole pública, não há como os administradores públicos omitirem-se em suas contrarrazões.   Segundo essa corrente, os jurisdicionados têm o dever de se defenderem perante o tribunal contas. Seu silêncio possibilita a aplicação de penalidades pecuniárias (multas). 

Outro argumento é de que há previsão expressa na Lei Orgânica do Tribunal (Lei 2423/96) de que, a recusa em cumprir diligências do Tribunal, autoriza a aplicação da multa: 

             Art. 54 - O Tribunal poderá aplicar multa de até R$...:

            (...)

            IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, à diligência ou a                   decisão do Tribunal.

Em que pese os entendimentos postos, entendo ser outra a conclusão a ser extraída. Para tanto, é preciso que façamos dois esclarecimentos. 

Primeiramente, é importante deixar claro que o Regimento Interno do TCE-AM admite, expressamente, o instituto da REVELIA, verbis:

       Art. 88. A ausência de manifestação no prazo para oferecimento de defesa e                      justificativas implica revelia, mas não afasta do Tribunal o dever de buscar a verdade          material na instrução do processo.

Ora, segundo a melhor doutrina, a revelia é caracterizada pelo silêncio da parte em apresentar suas contrarrazões, imediatamente após tomar ciência do que é dito contra ela. Na revelia o acusado simplesmente prefere não se manifestar. De pronto, percebe-se que o silêncio da parte na fase de realização do contraditório e da ampla defesa é uma FACULDADE sua e não uma impossibilidade. Não havendo, portanto, norma fixando a obrigatoriedade da manifestação dos responsáveis não há como censurar-lhes a conduta, impondo-lhes as sanções correspondentes. E se formos analisar o instituto da revelia com mais profundidade, descobriremos que ela é, sim, uma forma de resposta às notificações do Tribunal. Em outras palavras, quero dizer que numa revelia o responsável responde à notificação. Ele não permanece em silêncio. Em absoluto. Ao optar por permanecer revel o responsável admite contra si tudo aquilo que é dito contra ele no processo. Essa admissão é, entretanto, tácita, não expressa. 

Desta feita, é possível concluirmos que a resposta às notificações do Tribunal poderão ser EXPRESSAS ou TÁCITAS. A revelia se põe em relação a estas últimas. Só por isso, não há como sustentarmos a tese da possibilidade de apenação dos responsáveis apenas pelo fato de eles não terem atendido à notificação. Na verdade, a manifestação se operou, ainda que tacitamente. 

Outro ponto que precisa e deve ser aclarado é o real significado do termo DILIGÊNCIA, previsto no inciso IV do art. 54 da Lei Orgânica do TCE-AM (outrora reproduzido).

As diligências correspondem a solicitações de documentos e informações para se formar um juízo. Por isso mesmo, elas não decorrem de um entendimento já formado. Ela se põe no início do processo investigativo e não no seu término. Vejamos alguns exemplos dessas situações:

a) solicitações de editais de concursos públicos motivadas por matéria veiculada em mídia local dando conta de vícios na seleção dos candidatos;

b) solicitação de folhas de pagamento para análise mais detalhada num processo investigativo, a fim de se confirmar (ou não)  a procedência de denúncia feita junto ao Tribunal;

c) solicitação de documentos necessários à elucidação de dúvidas suscitadas em processo de aposentadoria.

Perceba que em todas as situações referidas o Tribunal está em processo de saneamento processual, ou seja, busca a verdade material dos fatos tentando suprimir dúvidas e lacunas de informações. Ora, nessa etapa cognitiva os documentos e informações solicitados são ESSENCIAIS para a extração de conclusões sobre o conteúdo investigado. É a partir deles que serão adotados outros procedimentos (auditorias, inspeções, representações, contraditório e ampla defesa, etc.). SEM ESSES DOCUMENTOS não há como o processo investigativo evoluir satisfatoriamente. Nesse sentido, os responsáveis passam a ser colaboradores do Tribunal. E é nessa esteira de entendimento que se põe a multa aplicada por não atendimento à diligência do órgão. 

Ou seja,  sempre que os responsáveis não encaminharem os documentos e informações solicitados eles acabam impedindo a ação fiscalizadora do Tribunal. Há uma clara obstrução de suas atividades. Disso advém a possibilidade de impor sanções aos responsáveis uma vez que sua conduta impossibilita que o órgão de controle externo exerça em plenitude sua competência constitucional. É nesse sentido que deve ser entendido o dispositivo em referência. Não há como confundí-lo com a fase do contraditório e da ampla defesa. Essa fase é outra, que se põe APÓS o processo de fiscalização, de aclaramento dos fatos, da elucidação das dúvidas. Com efeito, o contraditório e a ampla defesa começam quando o Tribunal já possui um juízo formado em relação a dado fato investigado. É nesse ponto que se emitem as notificações, exatamente para ofertar aos responsáveis a possibilidade de apresentarem os seus pontos de vista diante do fato JÁ INVESTIGADO pelo Tribunal. Por conta disso, não há como aplicar multa a responsável  que, devidamente cientificado, não apresenta defesa no prazo estabelecido.

Em suma, poderíamos dizer que antes que se proponha multa ao responsável será preciso que se saiba exatamente o momento processual que nos encontramos. Ainda na fase de investigação ou depois dela? Já se tem um juízo formado a respeito da conduta do gestor supostamente faltoso ou ainda estamos em busca disso? O contraditório e a ampla defesa é um produto de todo um trabalho de cognição realizado pelo Tribunal. Nessa fase, conforme exposto, não há como sancionarmos o gestor pelo simples fato de ter se recusado a apresentar suas razões de justificativas. 

Agora, se a conduta do gestor obstrui a ação fiscalizadora do Tribunal, materializada pela negativa em enviar-lhe as informações e documentos solicitados, então a sanção pecuniária não apenas é cabível, mas oportuna. É por meio dela que se tenta coibir a falta de colaboração dos responsáveis no processo de avaliação da boa e regular aplicação dos recursos públicos. 

Para nossa reflexão.     

           

DECLARAÇÃO DE FORTALEZA: UMA LUZ NO FINAL DO TÚNEL PARA OS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL

Nos dias 04, 05 e 06 deste mês participei do IV Encontro Nacional dos Tribunais de Contas. Este ano o Encontro foi realizado em Fortaleza - CE. Estavam ali reunidos os tribunais de contas de todo o Brasil.

Muitos foram os temas discutidos, todos, de grande importância para o fortalecimento e desenvolvimento dessas importantes instituições. Infelizmente, as propostas de mudanças ainda estão sendo formuladas por um número reduzido de membros dos tribunais (ministros, conselheiros, ministros substitutos, conselheiros substitutos, servidores). Falo isso em relação ao universo potencial de participantes (temos 34 tribunais de contas em todo o Brasil). Nada obstante, os avanços têm sido significativos.  

Ao término do evento foi editada a Declaração de Fortaleza, que sintetiza os principais pontos debatidos e decididos no Encontro. Ainda que a Declaração não seja de observação obrigatória pelos tribunais de contas, ela serve como um importante balizador de suas ações. É uma carta de intenções em que a Atricon (Associação dos tribunais de contas do Brasil) solenemente manifesta o seu entendimento acerca de como ela deseja que seus membros conduzam suas ações. É bem verdade que uma efetiva mudança na estrutura e organização dos TC’s passa por uma mudança na Constituição Federal. Em seus quase 26 anos de idade o texto constitucional necessita de reparos em muitos de seus dispositivos, a fim de adequá-los às novas realidades. O capítulo que trata dos tribunais de contas certamente que se insere nesse contexto. O capítulo nunca sofreu qualquer alteração desde a promulgação da chamada constituição cidadã em 05/10/1988. 

Mas enquanto essas mudanças não chegam, vamos proclamando aos quatro cantos as propostas de mudanças dentro do modelo atual. Ao todo, a Declaração de Fortaleza destacou 19 pontos, cada um deles chamando a atenção para a importância de as instituições de contas de todo o Brasil mudarem sua forma de atuar.  Três destes pontos me chamaram particular atenção. São os pontos 2, 3 e 10.

Os dois primeiros estão ligados à composição e forma de indicação e escolha dos ministros (do TCU) e conselheiros (dos TCE’s). O último ponto traça diretrizes sobre a forma de fiscalizar dos tribunais de contas. Vejamos mais detalhadamente o conteúdo de cada um deles.  

O ponto 2 exige que os indicados para a composição dos tribunais de contas do Brasil preencham os requisitos constitucionais e que atendam às condições consagradas pela “Lei da Ficha Limpa”, manifestando a determinação de não se dar posse àqueles que, eventualmente, não se enquadrem nos requisitos mínimos fixados pela Constituição Federal (idoneidade moral e reputação ilibada; notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior). Conforme todos sabem, tais requisitos sempre foram relegados no processo de escolha, nomeação e posse dos futuros ministros e conselheiros. Isso sempre ocorreu. O que a Atricon deseja é que, doravante, os tribunais de contas efetivamente cobrem do agente escolhido que comprovem esses predicados, sob pena de não tomarem posse. 

O ponto 3 ressalta a importância de que o processo de escolha possa ser o mais amplo possível, podendo qualquer cidadão dele participar desde que,  evidentemente, preencham os requisitos para a nomeação. A meu ver, essa mudança representa um avanço significativo na sistemática de escolha dos futuros ministros e conselheiros já que ela fere de morte as escolhas motivadas muitas vezes por troca de favores. Além disso, ela oportuniza a participação de qualquer cidadão no processo de escolha, atualmente restrita a parlamentares ou outros agentes políticos (secretários, presidentes e diretores de entidades governamentais, etc.). Se efetivamente implementada, haverá uma verdadeira “eleição” para ministros e conselheiros nas futuras indicações. Isso é um aspecto bastante positivo que merece ser destacado.

Já o ponto 10 tem a ver como a forma de atuar dos tribunais de contas.

Historicamente falando, os tribunais de contas sempre fiscalizam os órgãos depois de as coisas acontecerem, isto é, após o encerramento de cada ano. Todavia, o que temos notado é que essa forma de fiscalizar não tem dado lá muitos resultados. Há uma enxurrada de multas e glosas (determinação para que os gestores públicos devolvam o dinheiro mal aplicado) aplicados pelos tribunais de contas mas que não tem representado quase nada em termos de melhora na prestação dos serviços públicos. A cada dia,  o que se vê é o dinheiro saindo pelo ralo, tomando um rumo incerto e ignorado.  Falta dinheiro para tudo: para a merenda escolar, para a compra de medicamentos, para o pagamento do funcionalismo público, para a infraestrutura urbana. A gritaria dos gestores inescrupulosos é que precisariam de mais recursos para atenderem aos reclamos da população. Conversa fiada. Minha experiência tem demonstrado que não faltam recursos. O que falta é zelo e cuidado na aplicação do dinheiro público. Não há compromisso, não há planejamento, inexiste programação de gastos. Ou seja, qualquer dinheiro adicional que ingressar nos cofres  públicos certamente que não será suficiente. Um verdadeiro saco sem fundo. Continuam gastando mais do que arrecadam. Essa é a realidade.

Através do ponto 10 os tribunais de contas são chamados a colaborarem na mudança desse quadro. Como? Realizando fiscalizações durante o ano, isto é, no momento em que as coisas estão acontecendo e não apenas seis ou oito meses após ele ter finalizado. A palavra de ordem é a prevenção de erros, de fraudes, de critérios e decisões tendenciosas de gestores inescrupulosos. Depois, não adianta chorar o leite derramado. Ou seja, o ponto 10 convida as instituições de contas a atuarem no início do processo de gestão, muito antes que o dinheiro seja mal aplicado e não depois. A experiência nos tem mostrado que mais de 95% dos recursos glosados pelos tribunais de contas não retornam aos cofres públicos. Uma fiscalização no fim de cada semestre já seria de bom termo, ainda que fosse para examinar setores específicos dos órgãos públicos (convênios, recursos humanos, patrimônio, licitações e contratos, etc.). Seria uma avaliação preliminar que muito ajudaria na prevenção de desvio dos recursos públicos. Um contrato tendencioso e que futuramente representasse sangria indevida dos cofres públicos poderia ser imediatamente questionado. Não se aguardaria o término do exercício para (despois do prejuízo realizado) serem tomadas as providências de praxe (julgamento pela irregularidade das contas, inelegibilidade, denúncia por improbidade administrativa, etc.). Todas essas ações são muito positivas, mas elas não irão repor o estoque de medicamentos e de merenda escolar desviados das prateleiras dos postos de saúde, hospitais,  escolas e creches.    

Sinceramente, espero que os pontos contidos na Declaração de Fortaleza (em especial, aqueles aqui comentados) “peguem”. Do contrário, a sociedade continuará nos considerando como organismos inoperantes que só representam gastos desnecessários. 

(*) Artigo publicado simultaneamente na coluna Gestão do Fato Amazônico (www.fatoamazonico.com)