(*) Texto publicado na Coluna Gestão (do autor) no Fato Amazônico (www.fatoamazonico.com)
A despeito de sua
importância, há cargos governamentais que ainda não são tão conhecidos do
grande público. Mesmo muitas importantes instituições democráticas sabem pouco
sobre eles. Alguns quase nada.
Não é incomum confundirem
suas atribuições com as de outros cargos. Atribuem a eles algo que não existe
no rol de suas competências. No outro extremo, deixam de considerar
particularidades que são inerentes à sua natureza, justamente por não os
conhecerem ou só parcialmente os conhecerem. Em suma, não sabem exatamente o
que seus ocupantes fazem. Do que se
ocupam. Sobre o que se debruçam. Um desses cargos é o de Conselheiro Substituto. É sobre ele que falaremos neste post.
O Cargo tem assento
constitucional. A Carta da República de 1988 se refere a ele no § 4º de seu
art. 73:
§ 4º O auditor, quando em substituição a
Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no
exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional
Federal.
Saliente-se que o artigo
73 é um dos que, juntamente com os artigos 71, 72, 74 e 75, regula a
organização e as competências do Tribunal de Contas da União. Esse dado é
importante, pois ele nos diz que o Cargo pertence à estrutura da Corte de
Contas federal. Logo a seguir, o artigo 75 esclarece:
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção
aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e
Conselhos de Contas dos Municípios.
Conjugando os dois
dispositivos, conclui-se que o Cargo também integra a estrutura das Cortes de Contas estaduais (e dos tribunais de contas dos municípios) já que se
trata de norma relacionada à estrutura e organização dos tribunais de contas
estaduais cuja observação é compulsória. Desta feita, o Cargo não faz parte
somente do Tribunal de Contas da União, mas também de todas as demais
instituições de contas do País.
Uma primeira dúvida
talvez se refira à nomenclatura do
Cargo.
O Texto Constitucional
não o denomina de Conselheiro Substituto, mas de Auditor. Esse é um dos equívocos que convivemos desde que foi
concebida a Constituição de 1988. Semelhantemente ao que ocorre com o Cargo de
Desembargador, juízes de segundo grau que são nos Tribunais de Justiça, mas que
a Carga Magna, equivocadamente, assim não os denomina quando se refere aos
juízes de segundo grau das Justiças Federal e do Trabalho. Na prática, dada a
equivalência, todos são, a um só tempo, desembargadores. Daí ter proliferado em
nossos dias as denominações de Desembargadores Federais e Desembargadores do
Trabalho para se referirem, respectivamente, aos ocupantes dos cargos de juízes
de segundo grau da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho. Também é algo que
precisa ser corrigido no Texto Constitucional.
Retomando nossos
comentários, é preciso esclarecer que, ao contrário do que muitos pensam, o
ocupante do Cargo de Auditor referido no § 4º do art. 73 mencionado não realizada
auditoria. Ou seja, a nomenclatura é imprecisa. Ela não traduz, com a
fidedignidade necessária, a essência do feixe de atribuições que se abriga
debaixo do rol de competências do Cargo. Há uma diferença substancial entre uma
(a denominação) e outra (a competência). Esse esclarecimento é muito
importante, pois, de pronto, serve para espancar eventuais dúvidas e conclusões
precipitadas que possam logo surgir sempre que alguma autoridade, a mídia
ou mesmo o público em geral a ele se refere.
Um primeiro
esclarecimento nesse sentido é que o Cargo possui sua gênese no Texto
Constitucional e não na legislação infraconstitucional. Seus ocupantes são,
portanto, agentes políticos não podendo ser confundidos com os agentes
administrativos. Há uma diferença brutal entre ambos. É o que diz a boa
doutrina e a legislação pátria.
Uma das diferenças
substanciais entre ambos é que os agentes políticos ocupam cargos que integram os chamados órgãos
independentes e autônomos, é dizer, aqueles que representam os poderes do
Estado ou auxiliam a funcionalidade dos órgãos independentes. Sendo assim, não
podem ser tomados como funcionários e servidores públicos, no sentido de se
sujeitarem a uma hierarquia funcional. Só numa concepção ampla se incluem no
rol dos servidores públicos, pois, qualquer um que venha a desempenhar uma
função pública é, em última análise, um prestador de serviços públicos. E isso
vale tanto para o Gari quanto para a mais alta autoridade da República, como o
Chefe da Nação. É a hipótese dos cargos de presidente da República, senador, governador, deputados federal e estadual,
vereador, prefeito, juízes, ministros de Estado, promotores, dentre outros.
Pois bem. É nesse contexto que o Cargo de Conselheiro Substituto tem suas
raízes.
Trata-se de um cargo de
natureza política, não administrativa. Por isso o dispositivo constitucional
usa o termo “judicatura”. Trata-se evidentemente do reconhecimento solene pelo Texto
Constitucional da JUDICATURA DE CONTAS cujo exercício se perfaz tanto pelos
conselheiros titulares quanto pelo conselheiros substitutos. Foi mais uma
(feliz) inovação trazida pelo constituinte de 1988.
Os cargos de natureza
administrativa, por sua vez, são aqueles exercidos por servidores estatutários
ou celetistas. Também contam-se entre eles os ocupantes dos cargos em comissão
e funções de confiança referidos no inciso V do art. 37 da Constituição
Federal. É a hipótese dos analistas judiciários e dos agentes administrativos,
bem assim, de todos aqueles regidos por disposições estatutárias e celetistas. A
Lei nº 8.112/90 regula os cargos de natureza administrativa no plano federal
enquanto leis equivalentes fazem o mesmo no tocante aos servidores
administrativos estaduais e municipais. No Estado do Amazonas cabe à Lei nº
1762/86 essa função. E aqui reside um segundo grande equívoco.
Todos sabem que os
tribunais de contas realizam auditorias nos órgãos públicos. Essas auditorias
são feitas por servidores. No TCU a denominação do cargo exercido por esses
servidores é Auditor Federal de Controle
Externo. Alguns tribunais de contas estaduais o denomina de Auditor de Contas Públicas. Outros, de Auditor Estadual de Contas Públicas.
Enfim, há uma infinidade de denominações, mas todas elas, com algumas
variações, recorrem à mesma nomenclatura: auditor.
A referência está correta. De fato, a nomenclatura do cargo expressa com
exatidão a essência das atividades a cargo de tais servidores. Eles vão a
campo, recolhem e analisam documentos, fazem comparações e, ao final, traduzem
tudo o que viram por meio de um relatório técnico que posteriormente é juntado
ao processo de prestação de contas e enviado às instâncias superiores para
análise.
O mesmo acontece com os
auditores fiscais dos órgãos fazendários (Auditor Fiscal da Receita Federal,
auditores fiscais das secretarias de fazenda estaduais e municipais). Tais servidores também
fazem auditorias, mas de natureza diversa daquelas realizadas pelos servidores
técnicos dos tribunais de contas. Trata-se das auditorias tributárias, próprias
dos servidores lotados nos órgãos fazendários. Para tanto, visitam estabelecimentos
industriais, comerciais e de serviços para avaliarem a conformidade de suas atividades
com a legislação tributária de regência. Tanto nos órgãos
fazendários quanto nos tribunais de contas a atividade realizada pelos respectivos
servidores é a mesma: a auditoria. Há um elo comum entre ambas as atividades profissionais que desenvolvem.
Isso não ocorre com o Auditor
referido no § 4º do art. 73 da Carta Magna.
Este, ao contrário
daqueles, NÃO EXERCE NENHUMA ATIVIDADE DE AUDITORIA. Quando muito, realiza a
chamada INSPEÇÃO JUDICIAL prevista nos artigos 481 a 484 do Código de Processo
Civil (Lei nº 13.105/2015) a fim de aclarar eventuais pontos obscuros
existentes nos processos de sua relatoria que, a seu juízo, não podem ser
esclarecidos por meio de outros procedimentos:
Art.
481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase
do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato
que interesse à decisão da causa.
Art.
482. Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais
peritos.
Art.
483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando:
I
- julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que
deva observar;
II
- a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou
graves dificuldades;
III - determinar a reconstituição dos fatos.
Parágrafo
único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando
esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa.
Art.
484. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado,
mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.
Parágrafo
único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.
E o que os Conselheiros
Substitutos fazem efetivamente, além da possibilidade de realizarem inspeções judiciais?
De que se ocupam? Vejamos o que diz a Constituição do Estado do Amazonas:
Art. 44. Os Auditores,
substitutos de Conselheiros (...), serão nomeados pelo Governador do Estado,
dentre profissionais de nível superior, e que atendam aos requisitos do § 1º do artigo 43 desta Constituição, após
aprovação em concurso de provas e títulos realizado pelo Tribunal de Contas do
Estado, com a participação das entidades fiscalizadoras do exercício das
profissões.
Parágrafo único. O Conselheiro
Substituto, quando em substituição a Conselheiro terá as mesmas garantias,
prerrogativas, subsídios e impedimentos do titular e, quando no exercício das
demais atribuições do cargo, as de Juiz da capital.
Esse dispositivo traz
duas importantes informações.
A primeira é que o
Conselheiro Substituto ingressa no cargo por meio de concurso público de provas
e títulos, semelhantemente aos juízes substitutos que também ingressam na carreira
da magistratura por intermédio do mesmo instituto. Aliás, as semelhanças entre
ambos não param por aí. Guardadas as devidas proporções, o cargo de Conselheiro
Substituto está para o cargo de Conselheiro Titular assim como o cargo de juiz
substituto está para o cargo de juiz
titular de Vara. A relação é a mesma.
E quem são os Conselheiros
Titulares? Todos sabem que os tribunais de contas (exceto o Tribunal de Contas
da União que é constituído por nove Ministros e quatro Ministros Substitutos)
possuem, cada um, sete conselheiros. Pois bem. Cada um desses conselheiros são,
por assim dizer, os Conselheiros Titulares que nos referimos. Três desses
Conselheiros Titulares são escolhidos pelo governador do Estado cabendo à
Assembéia Legislativa a escolha dos quatro restantes (incisos I e II, § 2º,
art. 43, da Constituição do Estado do Amazonas).
Aqui é importante destacar
que uma das três vagas sobre as quais recaem a escolha do Governador pertence
aos Conselheiros Substitutos. Em outras palavras, ocorrendo a vacância dessa
vaga ela só poderá ser preenchida por alguém egresso da Carreira de Conselheiro
Substituto. É como se fosse uma “cadeira cativa”, semelhante ao quinto
constitucional cuja vacância no judiciário somente poderá ser preenchida por
membro da Ordem dos Advogados do Brasil. A estrutura vigente nos tribunais de
contas é a mesma.
A segunda das informações
referidas no dispositivo apontado é quanto às garantias, prerrogativas,
subsídios e impedimentos do cargo de
Conselheiro Substituto. Aqui, há uma dupla orientação.
Enquanto
estiverem substituindo o Conselheiro Titular suas garantias, prerrogativas,
subsídios e impedimentos serão as mesmas
do Titular. Como os conselheiros titulares são equiparados aos Desembargadores
do Tribunal de Justiça (§ 3º do art. 43
da Constituição do Estado do Amazonas) a conclusão lógica é que também os
Conselheiros Substitutos – no período da substituição – são a eles equiparados,
inclusive quanto ao foro nos crimes comuns e de responsabilidade que se
deslocará para o Superior Tribunal de Justiça (alínea “a”, inciso I, art. 105, da CF/88).
Entretanto, fora do período de
substituição as garantias, prerrogativas, subsídios e impedimentos
corresponderão às do cargo de juiz da capital. Note-se que em qualquer das
hipóteses apontadas o exercício do cargo de Conselheiro Substituto toma sempre
como referência o exercício da magistratura, seja de primeiro (Juiz da
capital), seja do segundo grau (Desembargador). Nada mais lógico, pois ambos os
cargos – de Conselheiro Substituto e da Magistratura – possuem a mesma
natureza: a natureza política.
Os juízes da capital são
magistrados de primeira instância que exercem suas funções nas chamadas
“entrâncias especiais” ou “entrâncias finais”. As entrâncias especiais
comportam magistrados que estão nos quadros da magistratura já há algum tempo.
Não são juízes novatos, é dizer, juízes que acabaram de ingressar na
magistratura. Ao contrário. Trata-se de juízes experientes, que já têm uma
caminhada no exercício da função jurisdicional. Com efeito, ao equiparar os
Conselheiros Substitutos aos juízes da capital a Carta Magna estadual acabou
por conferir-lhes uma prerrogativa também especial, já que os coloca em grau
equivalente aos membros da magistratura de mais larga experiência. No Amazonas,
a Lei de Organização Judiciária (Lei Complementar nº 17/97) prevê duas
entrâncias: a primeira, compreendendo todos os municípios interioranos amazonenses;
e a entrância final, englobando a Capital (Manaus).
Por sua vez, o
art. 108 da Lei Orgânica do TCE-AM (Lei nº 2423/96), referindo-se à atividade
dos Conselheiros Substitutos fora do período de substituição, assim dispõe:
“O Auditor (entenda-se: Conselheiro
Substituto) quando não convocado para substituir Conselheiro, presidirá à
instrução dos processos que lhe forem distribuídos, relatando-os com proposta
de decisão a ser votada pelos integrantes do Tribunal Pleno ou da Câmara para a
qual estiver designado”
Note-se que o funcionamento
do Conselheiro Substituto nos processos que tramitam nos tribunais de contas é de
importância singular, pois ele, assim como os conselheiros titulares, PRESIDE
parte desses processos (aqueles que lhes forem distribuídos). Na condição de presidente do
processo, é sobre o Conselheiro Substituto que recairá a responsabilidade pelo
saneamento dos autos, isto é, pela supressão de eventuais omissões e lacunas de informações
porventura existentes, preparando-o para ser apreciado pelo respectivo
Colegiado onde atue (Câmaras/Tribunal Pleno).
Na busca pelo saneamento
processual, dois importantes atores colaboram com o Conselheiro Substituto: o Órgão
Técnico e o Ministério Público de Contas - MPC. O primeiro, é representado pela
unidade responsável pela realização das auditorias e inspeções dos tribunais de
contas. Quase sempre recebe a denominação de Secretaria de Controle Externo-SECEX. Em linhas gerais , é nessa unidade
administrativa interna que são lotados os Auditores Federais de Controle
Externo (do Tribunal de Contas da União) e os Auditores de Contas Públicas (nos
demais tribunais de contas). Quanto ao Órgão Ministerial, é um organismo que
não possui qualquer vínculo hierárquico com o Ministério Público da União e dos
estados. Não há qualquer relação entre eles, muito embora gozem das mesmas
prerrogativas nos processos onde atuam. A figura a seguir retrata a atuação
desses três atores nos processos de contas, com destaque para o Conselheiro
Substituto que é responsável por presidi-los:
Quanto às garantidas, são
próprias dos magistrados. Não são extensíveis, portanto, ao servidor público
estatutário ou celetistas. Quem as define é o art. 95 da Carta da República:
Art. 95. Os juízes
gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade,
que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício,
dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o
juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em
julgado;
II - inamovibilidade,
salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III -
irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, §
4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º,
I.
Sobre os impedimentos,
são, igualmente, próprias dos magistrados estando relacionados no parágrafo
único do art. 93 da Carta Magna:
“Art.
93 (...)
Parágrafo
único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade,
outro cargo ou função, salvo uma
de magistério;
II -
receber. a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III -
dedicar-se à atividade político-partidária;
IV - receber, a qualquer título ou
pretexto, auxílios ou contribuições de
pessoas físicas, entidades públicas ou
privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;
V -
exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos três anos do afastamento do cargo por aponsentadoria ou
exoneração."
A respeito das
prerrogativas, quem as regula é o art. 33 da Lei Orgânica da Magistratura (Lei
Complementar nº 35/79):
Art. 33 - São prerrogativas do
magistrado:
I - ser ouvido como testemunha em
dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância
igual ou inferior;
II - não ser preso senão por
ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento,
salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará
imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a
que esteja vinculado (vetado);
III - ser recolhido a prisão
especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do
Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do
julgamento final;
IV - não estar sujeito a
notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por
autoridade judicial;
V - portar arma de defesa
pessoal.
Parágrafo único - Quando, no
curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do
magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos
autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que
prossiga na investigação.
Para finalizar, apresentamos um quadro onde
procuramos destacar algumas das principais notas distintivas entre os agentes
públicos investidos no cargo de Conselheiro Substituto e os servidores que
realizam auditorias de contas e tributárias:
|
Aspecto
|
Conselheiro
Substituto
|
Auditor Federal
de Controle Externo, Auditor de Contas Públicas, Auditor Fiscal da Receita
Federal, Auditor Fiscal de Tributos estaduais e municipais, etc.
|
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Natureza
do Cargo
|
Político
|
Administrativo
|
|
Legislação
de regência da função
|
Constituição
Federal, Constituições estaduais, Lei Orgânica da Magistratura, dentre
outras.
|
Estatuto
dos servidores públicos federais, estaduais e municipais.
|
|
Vitaliciedade
do Cargo
|
Sim
|
Não
|
|
Instrução
processual
|
Comanda
a instrução processual na condição de Presidente.
|
É
comandado na instrução processual atuando no âmbito operacional.
|
|
Exercício
de outra função
|
Sim.
Apenas uma de Magistério.
|
Sim.
Desde que observada as restrições constitucionais (alíneas “a’, “b” e “c”,
inciso XVI, art. 37, da CF)
|
Alipio
Reis Firmo Filho
Conselheiro
Substituto – TCE/AM
