domingo, 26 de fevereiro de 2012

ATRASO NO ENCAMINHAMENTO DO RELATÓRIO DE GESTÃO FISCAL AO PODER LEGISLATIVO E AOS TRIBUNAIS DE CONTAS: PRESSUPOSTOS PARA A APLICAÇÃO DA MULTA DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS ANUAIS PREVISTA NA LEI N. 10.028/2000 (LEI DE CRIMES FISCAIS)


Alguns tribunais de contas têm aplicado multa aos gestores pelo atraso no encaminhamento do Relatório de Gestão Fiscal (RGF).  O valor da pena corresponde a 30% (trinta por cento) sobre os vencimentos anuais do administrador público faltoso, conforme prevê o § 1o do art. 5º da Lei n. 10.028/2000 (Lei de Crimes Fiscais).

O inciso I desse mesmo artigo dispõe que tanto o prazo quanto as condições de encaminhamento serão estabelecidos em lei, verbis:



“Art. 5º. Constitui infração administrativa contra as leis de finanças públicas:

I – deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei.”



E aqui reside o núcleo das discussões. É que inúmeros tribunais estabeleceram o prazo de encaminhamento do referido demonstrativo por intermédio de resolução. Nesse sentido, restariam nulas as multas aplicadas pelos tribunais de contas por colidirem com o princípio da reserva legal, previsto nos incisos II e XXXIX do art. 5º da Carta Magna? Respondemos: sem dúvida.

Vejamos o que dizem esses dois dispositivos: 



“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

(…)

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.



Conforme se vê, ambos reclamam a existência de prévio ato legislativo (entenda-se lei) tanto para obrigar ou desobrigar alguém como para tipificar/sancionar uma ação criminosa.

O questionamento seguinte é: a infração administrativa (entenda-se ilícito administrativo) referida no caput do artigo 5º da  Lei n. 10.028/2000 está perfeitamente descrita? Respondemos: não. Trata-se de típica norma incompleta de natureza administrativa, equivalentes às normas penais cegas, abertas ou normas penais em branco contidas no Direito Penal. Tanto aquelas quanto estas possuem peculiaridades que decorrem do fato de que, muito embora sejam dotadas de sanções certas e precisas, não descrevem suficientemente o ilícito (administrativo ou penal) que almejam alcançar. A discriminação da ilicitude faz-se apenas parcialmente, não totalmente. Em razão disso, tais regramentos  necessitam de um ato legislativo (lei) ou administrativo (portaria, resolução, etc.), em geral de natureza extrapenal, que os complementem, permitindo que sejam operados no mundo jurídico. Sem esse requisito, não há como aplicá-los ao mundo dos fatos. Eis precisamente o que os diferencia das normas (administrativas e penais) ditas completas cujas disposições incriminadoras descrevem exatamente e precisamente o tipo penal ou administrativo. Tais normas não dependem de nenhum complemento para incidirem sobre o mundo real. São, portanto, normas auto-aplicáveis.

O sempre festejado Damásio de Jesus, discorrendo acerca do tema, apresenta a seguinte ilustração[1]:

“(…) nos termos do art. 168-A do CP[2] que define a apropriação indébita previdenciária, constitui delito o fato de "deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal" (…) Qual é o prazo? A norma não o menciona, cumprindo buscá-lo na Lei de Custeio da Previdência Social[3] (arts. 30, I, "b", V e 31). A sanção vem determinada[4] ao passo que a definição legal do crime é incompleta, condicionada a dispositivos extrapenais” (grifo nosso)    

Perceba que o exemplo dado por Damásio de Jesus é equivalente às disposições contidas no inciso I do artigo 5º da Lei n. 10.028/2000. Tanto aqui como ali há concorrência de típica norma incriminadora incompleta. A única diferença é sua natureza. Uma refere-se a um ilícito administrativo enquanto a outra corresponde a um ilícito penal. O quadro a seguir faz esse comparativo:



Norma Jurídica
incriminadora
Ilícito descrito
(incompleto)
Prazo
(norma complementar)
Sanção
Art. 168-A do Código Penal.
Penal: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal
Até o dia 20 do mês subsequente (Lei n. 8.212/91, lei de custeio da previdência social, arts. 30, I, “b” e V; 31).
Penal: Reclusão de 2 a 5 anos e multa (Art. 168-A do CP).

Inciso I do art. 5º da Lei n. 10.028/2000.
Administrativo: deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei.
Não há lei fixando o prazo[5]
Administrativa: 30% dos vencimentos anuais do gestor faltoso (§ 1o do art. 5º da Lei n. 10.028/2000).





Note que, muito embora ambas as normas incriminadoras correspondam a normas em branco, apenas uma foi complementada (a Lei n. 8.212/91 acabou por fixar o prazo exigido pelo artigo 168-A do Código Penal, complementando-a). O mesmo não podemos afirmar quanto ao prazo exigido no inciso I do art. 5º da Lei n. 10.028/2000. Ele permanece em aberto para algumas unidades federativas carecendo, pois, de ser regulamentado por lei.

No âmbito da União, a solução encontrada foi inserir em suas leis de diretrizes orçamentárias dispositivo específico para atender à exigência da Lei de Crimes Fiscais, verbis:

“Art. 122. Em cumprimento ao disposto no art. 5o, inciso I, da Lei no 10.028, de 19 de outubro de 2000, os titulares dos Poderes e órgãos referidos no art. 54 da Lei Complementar no 101, de 2000, encaminharão ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União os respectivos Relatórios de Gestão Fiscal, no prazo de 30 (trinta) dias após o final do quadrimestre” (Lei n. 12.017/2009, que dispôs sobre as diretrizes para a elaboração e execução da lei orçamentária de 2010) (grifamos) 

Em suma, até que o prazo de encaminhamento do Relatório de Gestão Fiscal (ao órgão legislativo e ao tribunal de contas) seja fixado em lei, não há como aplicar a sanção prevista na Lei n. 10.028/2000 aos administradores públicos faltosos, correspondente à multa de 30% de seus vencimentos anuais, já que a descrição da ilicitude apresenta-se incompleta. Por consequência, não há como ocorrer o fenômeno da tipicidade da conduta criminosa entendida esta como  a perfeita correlação entre a ação ou omissão do agente e o tipo (penal ou administrativo) descrito na norma jurídica uma vez que esta ressente-se de um elemento essencial: o prazo para o encaminhamento do demonstrativo aos órgãos de controle. Qual o prazo? Não foi definido.

Também não há como o referido prazo ser fixado por ato administrativo – resolução – conforme vem ocorrendo em alguns tribunais de contas. A uma, porque a Lei n. 10.028/2000 é clara ao exigir a necessária e insubstituível concorrência do ato legislativo (lei) para fechar essa lacuna. A duas porque, admitir-se o contrário, é jogar por terra o mandamento insculpido na parte primeira do inciso XXXIX do artigo 5º da Lei Fundamental: não há crime sem lei anterior que a defina.  

Um outro questionamento poderia ser construído nesse sentido: alguns tribunais de contas aplicam multa pelo atraso no encaminhamento de balancetes, informações, demonstrações contábeis, dentre outros. Tais sanções, em muitos casos, estão previstas em resoluções. O Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, a título de exemplo, prevê esse procedimento no inciso I do artigo 308 de seu regimento interno (Resolução n. 04/2002). A dúvida é saber se a sanção imposta aos responsáveis nesses caos não se ressentiria do mesmo vício, isto é, careceria do calço legal correspondente. De nossa parte, entendemos que não se trata do mesmo contexto já que, nessa hipótese, a imposição da sanção encontra-se amparada por disposição contida em suas respectivas leis orgânicas[6] e estas ancoram-se no inciso VIII[7] do artigo 71 da Carta Constitucional. Portanto, para tais casos, há expressa autorização legal para a apenação dos gestores públicos por meio de ato administrativo (resolução).    

Por derradeiro, é de se cogitar ainda quem seria o responsável por editar a lei fixando o prazo reclamado na Lei n. 10.028/2000, se somente a União ou cada uma das unidades federativas. Ora, por se tratar de matéria afeta ao Direito Financeiro, e por estar este inserido na competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal[8], cada um desses entes teria a responsabilidade de fixar o limite temporal para o envio do demonstrativo em sua respectiva base territorial. A União já fez a sua parte. Falta agora os Estados e o Distrito Federal adotarem o mesmo procedimento.      



[1] Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/2286>
[2] Lei n. 9.983/2000.
[3] Lei n. 8.212/91.
[4] Reclusão, de 2 a 5 anos e multa.
[5] No Estado do Amazonas.
[6]A Lei Orgânica do  Tribunal de Contas do Estado do Amazonas (Lei n. 2.423/96) prevê o procedimento em seu artigo 52: o Tribunal de Contas do Estado poderá aplicar aos administradores ou responsáveis, na forma prevista nesta Lei e no Regimento Interno, as sanções previstas neste capítulo.
[7]Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário”
[8] Inciso I do artigo 24.